¿Se puede proceder a la denegación de la custodia compartida a un progenitor por una denuncia de violencia?
El régimen de guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, especialmente desde la Sentencia del Tribunal Supremo 257/2013, de 29 de abril, se considera la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho de relación de los hijos con ambos progenitores (Sentencia del Tribunal Supremo 593/2018, de 30 de octubre).
No obstante, en el artículo 92.7 del Código Civil recoge de forma clara y taxativa, aquellos supuestos en los que no procederá la fijación de una guarda y custodia compartida:
«No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas».
La custodia compartida es una modalidad incompatible con la violencia de género o con la violencia que se ha podido ejercer sobre los menores. Sin embargo, sentada la anterior consideración, la existencia de dicha circunstancia puede no llevar a la automática denegación de dicha institución, sino requerir que se diluciden en cada caso las circunstancias concretas, adoptando la decisión en atención al principio rector en la materia que nos ocupa: el interés del menor.
La postura mantenida por el Tribunal Supremo:
«(…) sus razones no pueden dejar sin repuesta hechos indiscutidos de violencia en el ámbito familiar, con evidente repercusión en los hijos, que viven en un entorno de violencia, del que son también víctimas, directa o indirectamente, y a quienes el sistema de guarda compartida propuesto por el progenitor paterno y acordado en la sentencia les colocaría en una situación de riesgo por extensión al que sufre su madre, directamente amenazada. Es doctrina de esta Sala (SSTS 29 de abril de 2013; 16 de febrero y 21 de octubre 2015), que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.
Y es que una cosa es la lógica conflictividad que puede existir entre los progenitores como consecuencia de la ruptura, y otra distinta que ese marco de relaciones se vea tachado por una injustificable condena por un delito de violencia de género que aparta al padre del entorno familiar y de la comunicación con la madre, lo que van a imposibilitar el ejercicio compartido de la función parental adecuado al interés de sus dos hijos».
«En el caso de autos consta un auto de incoación de procedimiento abreviado (no firme) en el que se concretan los indicios existentes de un delito de violencia doméstica, unido a que en la propia sentencia recurrida se declara que «pues si bien es cierto que el padre mantiene con la madre una relación de falta total de respeto, incluso abusiva y dominante, ello no es relevante para determinar la guarda y custodia compartida».
Partiendo de delito sometido a enjuiciamiento y de las actitudes del padre, ejerciendo una posición irrespetuosa de abuso y dominación, es impensable que pueda llevarse a buen puerto un sistema de custodia compartida que exige, como la jurisprudencia refiere, un mínimo de respeto y actitud colaborativa, que en este caso brilla por su ausencia, por lo que procede casar la sentencia por infracción de la doctrina jurisprudencial, dado que la referida conducta del padre, que se considera probada en la sentencia recurrida, desaconseja un régimen de custodia compartida, pues afectaría negativamente al interés del menor, quien requiere un sistema de convivencia pacífico y estable emocionalmente».
«(…) no podemos considerar que un régimen de custodia compartida sea conveniente para el interés y beneficio de la niña; pues existe una dinámica de imposición del demandado y desconsideración hacia la actora, que además proyecta sobre la hija común, que no genera un clima proclive a su establecimiento, que requiere una intensa colaboración entre los progenitores y un modelo de respeto recíproco que además sirva de ejemplo o pauta de actuación para la menor que, en este caso, no concurre por el comportamiento del padre».
La Guía de criterios de actuación judicial en materia de guarda y custodia compartida del Consejo General del Poder judicial podemos decir que constituían criterios generales que debían ser tenidos en consideración por nuestros tribunales a la hora de tomar decisiones sobre patria potestad y/o custodia en situaciones de violencia sobre la mujer o violencia sobre menores los siguientes:
- Graves y reiterados incumplimientos de las obligaciones familiares.
- La gravedad de los hechos penales acontecidos.
- El tipo penal, la reiteración de los hechos y la situación concreta de la pareja en el momento en que los hechos penales tienen lugar.
- Comisión de los hechos denunciados en presencia del menor (supondría un claro ataque a la integridad moral del menor y al desarrollo de su personalidad).
- La declaración de la denunciante (importante para valorar la entidad de los hechos, el contexto en el que se produjeron, el entorno, etcétera).
- Existencia de patologías mentales en el investigado que impidan o dificulten el efectivo ejercicio de sus derechos y obligaciones como progenitor.
- La actitud del investigado (con el objetivo de obtener información sobre la vinculación del progenitor investigado con sus hijos y la preocupación por su interés y protección).
- Los antecedentes del progenitor investigado.
- La opinión de los menores.
- El informe del equipo psicosocial.
Otras circunstancias que impiden la custodia compartida:
Los desprecios del padre hacia la madre hacen inviable un sistema de custodia compartida:
El Tribunal Supremo, en su STS de 27 de octubre de 2021, desestimó el recurso de casación que había interpuesto el padre solicitando que se acordase la custodia compartida. Señala la Sentencia que “En el presente caso no es conveniente adoptar el sistema de custodia compartida pues, de los hechos probados en la sentencia penal, queda acreditado el desprecio del padre hacia la madre, y el tono vejatorio y humillante con que se dirigía a ella, por lo que resulta inimaginable cualquier tipo de comunicación entre los progenitores, y es impensable que se dé el necesario intercambio de información de las cuestiones que afectan a los hijos, ni el apoyo o respeto mutuo como padres, ni la comunicación a los niños de un clima de lealtad mutua”.
En este sentido la STS de 17 de diciembre de 2012, que reitera la 143/2016, de 9 de marzo, refiere que las malas relaciones entre los cónyuges pueden ser relevantes cuando afectan al interés del menor lo que no sucede en casos como el contemplado en la sentencia en el que no se adopta un sistema compartido de custodia cuando las partes se relacionan solo por medio de SMS y de sus letrados, lo que abocaría al fracaso de este sistema que requiere un mínimo de colaboración que aparque la hostilidad y apueste por el diálogo y los acuerdos.
No puede pactarse custodia compartida, aunque haya acuerdo si ha habido violencia de género:
No se otorga nunca la custodia compartida en estos casos, aunque lo hayan pactado ambos progenitores. Así lo establece el artículo 94 CC “no procederá un régimen de visitas o estancia o será suspendido de haberlo, para el progenitor que esté incurso en un proceso penal por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género”.
Criterios de los jueces:
- Haber participado en las rutinas de los menores desde su nacimiento, como llevarles al colegio y recogerles, formar parte de los grupos de WhatsApp o similares del colegio, acudir a las visitas al médico, ir a las tutorías con los profesores…
- Que exista facilidad para conciliar la vida personal y laboral: en concreto, se valorará el horario laboral de los últimos dos años, la disponibilidad horaria, las reducciones de jornada, la posibilidad de optar por el teletrabajo…
- La proximidad geográfica de las residencias y el colegio: en concreto, que los domicilios de los progenitores se encuentren en el mismo municipio y/o barrio es un aspecto que los jueces tienen especialmente en cuenta, para no perturbar la rutina diaria del menor
- Que los sistemas o pautas educativas de los padres sean similares: las diferencias en este sentido pueden desequilibrar al menor.
- La existencia de apoyos familiares: se valora positivamente poder contar con los abuelos de los menores, debiendo acreditarse su edad, dónde residen, su condición personal y laboral, su estado de salud…
- La relación entre los progenitores: no es relevante por sí sola para determinar la custodia compartida, pero sí es relevante cuando esta relación afecte al menor y le perjudique.
- El resultado del informe del equipo psicosocial de los juzgados: los padres y los menores son entrevistados para observar cómo interactúan entre sí.
- La edad de los menores y el número de hijos: en general, se tiende a no separar a los hermanos.
- El deseo de los menores: éste se tendrá en cuenta en cualquier caso en mayores de 12 años.
Cabe destacar que, aunque se tengan la custodia compartida SI PUEDE HABER UN PAGO DE ALIMENTOS:
La custodia compartida no exime de pagar alimentos, tal y como establece la Sala Primera del Tribunal Supremo, en su Sentencia de 11 de febrero de 2016: “Esta sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario alguno”.
Por último, es importante recordar que, en casos de Derecho de Familia, no existen fórmulas universales: cada caso es diferente, como lo es cada familia, y las propias circunstancias de cada núcleo familiar van cambiando a lo largo del tiempo.